Atividade especial exercida para garantia da subsistência em decorrência da indevida denegação administrativa

• 2021

  17/06 - REsp 1.764.559-SP

  O artigo 57, § 8º, da Lei n. 8.213/1991 não impede o reconhecimento judicial do direito do segurado ao benefício aposentadoria especial com efeitos financeiros desde a data do requerimento administrativo, se preenchidos nessa data todos os requisitos legais, mesmo que ainda não tenha havido o afastamento das atividades especiais. Informações do Inteiro Teor A questão discutida recursal gira em torno do direito à implantação do benefício aposentadoria especial, mesmo que o segurado ainda não tenha cessado o exercício da atividade especial, enquanto aguarda o desfecho do processo judicial para a concessão do benefício, sob a interpretação do § 8º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991 (§ 8º Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei). O Tribunal a quo, ao enfrentar a situação jurídica, aplicou ao caso o disposto no art. 46 da Lei n. 8.213/1991, que assim dispõe, in verbis: “O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno”. Todavia, não é possível condicionar o reconhecimento do direito à implementação da aposentadoria especial ao prévio desligamento do vínculo laboral em que exercida atividade em condições especiais, uma vez que, dessa forma, estar-se-ia impondo ao segurado que deixasse de exercer a atividade que lhe garante a subsistência antes da concessão definitiva do benefício substitutivo de sua renda. Quando é reconhecido judicialmente que o segurado preenche todos os requisitos para a concessão do benefício aposentadoria especial na data do requerimento administrativo, a demora no reconhecimento de seu direito e na concessão de seu benefício não pode ser a ele imputada, uma vez que derivou da negativa de direito por parte do INSS. Em verdade, o segurado é compelido a continuar exercendo atividade em condições especiais, em virtude da injustificada denegação administrativa, pois precisa garantir sua subsistência no período compreendido entre o pedido administrativo e a concessão definitiva do benefício, a partir da qual, nos termos do art. 57, § 8º, da Lei n. 8.213/1991, é que fica vedado o exercício de atividades em condições especiais. Com efeito, não reconhecer o direito ao benefício aposentadoria especial ao segurado, no decorrer dos processos administrativo e judicial, ao invés de concretizar o real objetivo protetivo da norma, isto é, tutelar a incolumidade física do trabalhador submetido a condições insalubres ou perigosas, termina por vulnerar novamente aquele segurado que teve o seu benefício indevidamente indeferido e só continuou a exercer atividade especial para garantir sua subsistência. Destarte, apenas se pode impor a vedação ao exercício de atividades em condições especiais a partir da concessão do benefício, uma vez que, antes desta, o segurado não está em gozo de um benefício substitutivo de sua renda a justificar tal proibição. Outrossim, deve ser destacado que a interpretação ora proposta encontra respaldo na Instrução Normativa n. 77/2015 do INSS, a qual, ao disciplinar a cessação da aposentadoria especial em caso de permanência ou retorno à atividade ensejadora da concessão do benefício, expressamente prevê que o período entre a data do requerimento administrativo e a data da ciência da decisão concessiva do benefício não é considerado como permanência ou retorno à atividade.